Um novo ponto de tensão da Reforma Tributária chegou ao Judiciário paulista: a Secretaria da Fazenda de São Paulo formalizou o entendimento de que, a partir de 2027, os valores da CBS e do IBS deverão ser somados à base de cálculo do ICMS. A 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo discordou e concedeu liminar afastando essa exigência — uma decisão que interessa diretamente a qualquer empresa que recolhe ICMS e vai conviver, entre 2026 e 2033, com os novos tributos da reforma.
O contexto
Com a Emenda Constitucional nº 132/2023 e a Lei Complementar nº 214/2025, foram instituídos a CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços) e o IBS (Imposto sobre Bens e Serviços), com período de transição entre 2026 e 2033, no qual esses novos tributos convivem com o ICMS estadual. Em Respostas a Consultas Tributárias (nº 32.303/2025 e nº 33.083/2026), a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo fixou a diretriz de que, a partir de 1º de janeiro de 2027, os valores de CBS e IBS deveriam integrar a base de cálculo do ICMS, por, na visão do Fisco, comporem o "valor da operação". Como a resposta a consulta fiscal tem efeito vinculante para as autoridades fazendárias, uma empresa varejista que atua por comércio eletrônico — sujeita ao recolhimento de ICMS em São Paulo — impetrou mandado de segurança preventivo contra essa diretriz.
A decisão
Em decisão de 9 de setembro de 2026 (Processo nº 1138866-98.2026.8.26.0053), o juiz da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo deferiu a liminar, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário relativo à inclusão de CBS e IBS na base de cálculo do ICMS. Antes de examinar o mérito, a decisão reconheceu que o mandado de segurança preventivo é via cabível diante de uma resposta a consulta fiscal com efeito vinculante — citando precedente do próprio Tribunal de Justiça de São Paulo nesse sentido (Apelação Cível 1010838-20.2023.8.26.0053).
O "silêncio eloquente" do legislador
O núcleo da fundamentação está no princípio da estrita legalidade tributária (art. 150, I, da Constituição Federal; art. 97, IV e § 1º, do CTN): a base de cálculo de um tributo só pode ser alterada por lei. No caso do ICMS, quem define a base de cálculo é a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), cujo art. 13 estabelece que ela corresponde ao valor da operação, e cujo § 1º lista expressamente o que integra essa base — o próprio montante do ICMS (inciso I) e encargos acessórios (inciso II).
Ao regulamentar os reflexos da Reforma Tributária sobre a Lei Kandir, a Lei Complementar nº 227/2026 acrescentou a esse parágrafo apenas um novo inciso III, prevendo que, a partir de 2027, somente o Imposto Seletivo passaria a integrar a base de cálculo do ICMS. Nem a CBS nem o IBS foram mencionados. Para o juízo, trata-se de silêncio eloquente: quando o legislador quis incluir uma das novas exações da reforma na base do ICMS, ele o fez de forma expressa e específica — o que reforça que a omissão quanto à CBS e ao IBS não foi um esquecimento, mas uma escolha deliberada.
A lógica do "por fora" e do split payment
A decisão também se apoia no próprio desenho técnico da CBS e do IBS: diferente do ICMS (calculado "por dentro", ou seja, o próprio imposto integra sua base), os novos tributos foram concebidos para serem cobrados "por fora" do preço, com exclusão expressa do ICMS de suas respectivas bases (art. 69, § 2º, II, da LC nº 214/2025) e recolhimento por meio do split payment — mecanismo que segrega e repassa os valores diretamente aos entes públicos credores no momento do pagamento. Nessa lógica, os valores de CBS e IBS não chegam a integrar o patrimônio da empresa vendedora: transitam apenas contabilmente antes de seguir para o Fisco. Por analogia ao Tema 69 do STF — a "tese do século", que excluiu o ICMS da base do PIS/COFINS pela mesma razão —, o juízo entendeu que caberia o mesmo raciocínio aqui.
Exemplo prático: o efeito cascata que a decisão evita
Para visualizar o que está em jogo, veja um exemplo simplificado e meramente ilustrativo — os percentuais de CBS e IBS ainda não estão definitivamente fixados, e servem aqui só para demonstrar o mecanismo:
- Uma empresa vende um produto por R$ 1.000,00 (valor da operação, já com o ICMS embutido "por dentro").
- Suponha que, sobre essa mesma operação, incidam CBS e IBS somando, hipoteticamente, R$ 260,00, calculados "por fora".
- Sem a inclusão de CBS/IBS na base do ICMS (o que a liminar assegura): o ICMS continua incidindo sobre os R$ 1.000,00.
- Com a inclusão pretendida pelo Fisco: a base de cálculo do ICMS passaria a R$ 1.260,00. A uma alíquota estadual de, digamos, 18%, isso representaria cerca de R$ 47,00 a mais de ICMS só nessa operação — um imposto incidindo sobre a base de outro tributo, sem que a empresa tenha, de fato, auferido esse valor adicional como receita própria.
Multiplicado pelo volume de vendas de uma operação de comércio eletrônico de médio ou grande porte, esse acréscimo deixa de ser marginal e passa a repercutir diretamente na margem, na precificação ou na competitividade do negócio — exatamente o tipo de tributação em cascata que a Reforma Tributária foi desenhada para eliminar, não reproduzir.
Outros impactos práticos para empresas
- Parametrização de sistemas fiscais: empresas que emitem grande volume de notas fiscais eletrônicas precisam configurar, com antecedência, como seus sistemas vão calcular o ICMS a partir de 2027. Uma mudança de regra tributária no meio da operação, sem clareza prévia, gera risco de erro sistêmico em massa — e de autuação retroativa sobre milhares de documentos fiscais.
- Precificação e margem: sem segurança jurídica sobre a base de cálculo, a empresa fica numa posição desconfortável: se precificar assumindo a inclusão de CBS/IBS "por segurança", pode perder competitividade frente a concorrentes que não o fazem; se não incluir e depois for autuada, enfrenta passivo tributário retroativo com multa e juros.
- Certidões e regularidade fiscal: a decisão determinou expressamente que o Fisco se abstenha de negar certidões de regularidade fiscal ou inscrever a empresa em dívida ativa com base exclusivamente nessa controvérsia — um ponto sensível para empresas que dependem de CNDs para participar de licitações, obter financiamento ou manter contratos.
Dr. Matheus Galon Tanaka
OAB/SP 361207 · Fundador da MGT Advocacia, pós-graduado em Direito Tributário pela USP. Conheça a trajetória →